O TRABALHO DO ADVOGADO COMO SUBSÍDIO PARA O JULGAMENTO DAS AÇÕES DE DIREITO DA SAÚDE

Por Marilia Bugalho Pioli, advogada, sócia do escritório Becker Flores Pioli Kishino – Direito Empresarial, especialista em Direito Médico, com 10 anos de experiência na defesa de profissionais, empresas e estabelecimentos de saúde   Os números cada vez mais engordam as estatísticas da judicialização da saúde. Litiga-se para obter medicamentos, para obrigar os planos de Saúde a custearem tratamentos e procedimentos, para receber indenização por erros médicos, entre outros. As ações envolvendo cobertura de plano de saúde são mais afetas ao Direito Contratual, já que envolvem basicamente o contrato firmado entre os beneficiários e operadoras de planos de saúde e as obrigações estabelecidas na Lei no 9.656/1998. É forte na jurisprudência o entendimento de que não cabe ao plano de saúde discutir a necessidade e a conveniência dos procedimentos realizados no tratamento de paciente. A partir disso, as questões médicas acabam ficando em segundo plano nas ações contra os planos de saúde. A situação já é bem diferente quando o objeto da ação é o fornecimento do medicamento ou o erro médico. O juiz, que é o destinatário das provas que conduzirão ao desfecho da sentença, não tem formação nem conhecimento técnico médico, por isso depende de auxílio técnico. Esse apoio técnico foi discutido em 15.07.2016 no Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde em Porto Alegre, onde se discutiu a integração entre as áreas médica e jurídica para garantir ao cidadão uma resposta rápida, precisa e de qualidade nas demandas de Saúde. Lá se debateu o aparato que a estrutura do Poder Judiciário pode oferecer para a qualificação dos magistrados na área da saúde, como a ampliação dos Núcleos de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NATs), desenvolvidos pelo Conselho Nacional de Justiça. Mas independente do apoio judiciário aos magistrados, a boa condução técnica de um processo depende primordialmente das informações e dados científicos subsidiados pelos advogados aos juízes. O Direito da Saúde é uma área especializada, que demanda então a atuação de advogados especializados, conhecedores das peculiaridades, dos conceitos jurídicos específicos da área e que sejam estudiosos tanto do Direito da Saúde quanto do objeto específico da ação. Em minha atuação profissional na área de Direito da Saúde, deparo-me com uma frequência indesejada de trabalhos de colegas de profissão que além de não se debruçarem sobre o estudo dos casos concretos de seus clientes, descuidam-se da análise dos documentos e até mesmo dos conceitos e institutos jurídicos. Exemplos reais e concretos não faltam. Em uma indenizatória de alegação de erro médico em cirurgia de mamaplastia redutora, o advogado da autora pediu indenização por “imperícia do médico na colocação da prótese de silicone (seios tortos)”. Acontece que no contrato constava expressamente que o procedimento seria de redução de mama SEM uso se prótese (assim mesmo, em caixa alta e negrito). O advogado pede indenização por “erro” de um procedimento que não foi contratado nem praticado. Em outra indenizatória, desta vez com alegação de infecção hospitalar, o advogado da autora fundamenta todo o seu pedido em laudo laboratorial que teria demonstrado a “presença da bactéria BAAR”. Simples pesquisa sobre “BAAR” impediria que o advogado lançasse essa informação tecnicamente incorreta, pois BAAR não é uma bactéria, mas sim uma propriedade de resistência à descoloração por ácidos e álcool (daí o nome BAAR - Bacilos Álcool-Ácido Resistentes) que centenas de bactérias possuem. Essa atecnicidade em si revela apenas falta de compromisso com a qualidade do trabalho, mas não interfere no resultado da ação. A real gravidade deste caso em comento é que o nome do exame é “Pesquisa de BAAR – Presença de BAAR”. O laudo juntado pelo próprio advogado da autora foi categórico ao atestar “cultura negativa de bactérias” e “ausência de BAAR”, mas o advogado fundamentou toda a sua argumentação na “presença de BAAR”, que era apenas o nome do exame, não o resultado do exame. Denota-se também o amadorismo de muitos profissionais na área de Direito da Saúde quando fazem uma mixórdia de conceitos jurídicos. Em ações envolvendo cirurgias estéticas, é comum encontrar argumentos que confundem conceitos de responsabilidade objetiva com obrigação de resultado, por exemplo. São conceitos distintos, com efeitos jurídicos distintos; são conceitos que convivem entre si, mas não se confundem. De igual forma, ações que pleiteiam o fornecimento de medicamentos descuidam-se da demonstração do princípio ativo do fármaco, da necessidade específica do uso do medicamento requerido, dos efeitos e resultados negativos se o medicamento não for ingerido, da literatura médica sobre a doença e o medicamento. O que muito comumente se encontra é o pedido de fornecimento do medicamento sem que o advogado dê subsídios técnicos para o juiz poder decidir. Há dezenas de exemplos como esses, em que as petições elaboradas por profissionais, tanto em defesa dos interesses do autor quanto as que defendem o réu, descuidam-se da análise da questão técnica médica. Com o acesso que a internet possibilita a artigos médicos, a gravuras e fotos dos órgãos e patologias, a Fóruns de debate médicos e tantas outras fontes, não há escusa para que o profissional do Direito não se aprofunde na questão médica de seu cliente, seja como advogado do autor ou como advogado do réu. A atuação na área de Direito Médico vai muito além do Direito e das leis. Para que a qualidade da prestação jurisdicional em ações envolvendo questões médicas possa ser constantemente melhorada, é essencial que o próprio advogado colabore com os estudos e subsídios ao julgador. Artigo escrito em 10.08.2016